问题的提出

    前期，顾问单位发来一份担保合同进行法律咨询。该担保合同较之一般担保合同有所不同，其在违约条款中约定：“上述违约事件发生后，乙方（出借方）有权解除主合同并要求丙方（担保方）立即履行本合同义务，丙方除应按照本合同履行担保义务外，还需向乙方支付相当于主合同债务标的金额20%的违约金。”。

    该合同中除了约定担保人的担保责任外，还约定了担保人独立于主合同的违约责任，实质上就是担保责任的范围大于主债务。那么在实务中，出现此种情形时，债权人能否向担保人既主张担保责任又主张独立的违约责任？该种约定是否有效？法院是否会支持？

法院以往的观点

    通过对案例的检索发现，以往人民法院在这个问题上的裁判尺度并不统一，总结起来有以下几种观点：

观点一：人民法院认为在担保责任外另行约定担保人的违约责任系双方意思自治，该约定合法有效。但是在裁判过程中，人民法院大部分以显失公平、违约金过高为由未予支持。此观点为以往多数法院裁判观点

    案例：中国建设银行股份有限公司广州荔湾支行与广东蓝粤能源发展有限公司等信用证开证纠纷再审案

观点二：人民法院认为在担保责任外另行约定担保人的违约责任系双方意思自治，该约定合法有效，担保人在承担担保责任外应承担违约责任。但根据公平原则，对于担保人承担的违约责任应予以酌情减少。

    案例：重庆银行股份有限公司小企业信贷中心与田李清、黄洪等金融借款合同纠纷一案

观点三：人民法院以在担保责任外约定担保人的违约责任有失公平原则，担保人的责任应以担保责任为限为由不予支持。

    案例：重庆银行股份有限公司小企业信贷中心与田江梅、程永兴等金融借款合同纠纷一案

    从以上的裁判观点中可以看出，大部分法院认为这样的约定系双方当事人意思自治，并不属于合同无效的情形，因此认定该约定有效。但即使认定其有效，在裁判时还是采取谨慎态度，以显失公平为由不支持或少支持担保人的违约责任。

当事人既约定担保人的担保责任，又约定其违约责任的，该约定是否有效

首先，当事人通过约定排除担保的从属性的约定是否有效

    担保合同的特点就在于其相对于主合同而言具有从属性，其承担责任的范围应以主债务为限。当事人既约定担保责任又约定违约责任的，实则是突破了担保的从属性原则，那么此类约定是否有效？

    有观点认为，根据《担保法》第5条第1款有关“担保合同另有约定的，按照约定”的规定，当事人在担保责任外另行约定违约责任的约定系双方自愿，应属有效。此前法院的多数判例也是采纳此种观点。

    但此次《九民纪要》出台，认为该种约定是无效的。

    因从属性是担保合同的基本属性，主合同无效导致担保合同无效又是从属性的核心特征，这也是担保法仅从合同效力角度揭示担保从属性的原因。而《物权法》第172条在涉及担保物权的从属性时，明确规定只有在法律对担保物权的从属性另行作出规定的情况下，才能突破担保无权的从属性。正在制定的民法典合同编草案（二审稿）第472条第1款规定：“保证合同是主债权债务合同的从合同。主债权债务合同无效，保证合同无效，但是法律另有规定的除外。”该条将《担保法》第5条第1款的“担保合同另有约定的，按照约定”改成了“法律另有规定的除外”，显然不允许当事人根据约定排除担保的从属性。

  因此，当事人通过约定排除担保的从属性的约定是无效的。

    其次，认定该约定无效的法律及法理依据是什么

    有观点认为，当事人既约定担保人的担保责任，又约定违约责任的，尽管违反了担保的从属性，但并不属于《合同法》第52条规定的合同无效的情形，若认定其无效，缺乏法律依据。

    现在《九民纪要》认为，《担保法》第5条有关“担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同无效”的规定，就是关于担保从属性的规定，该规定属于强制性规定，不能通过约定的方式予以排除。同理，当事人有关担保责任大于主债务的约定，也可以依据《民法总则》第153条第1款的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定的民事法律行为无效，但是该强制性规定不导致该民事法律行为无效的除外。”以违法无效的规则，认定合同无效。即便从文义看，得不出当事人有关担保责任大于主债务的约定违反了《担保法》第5条的规定，也可以设定过度担保的行为违反公序良俗为由认定该约定无效。不论是违法无效还是背俗无效，都表明当事人的意思自治已经逾越了法律或公序良俗的界限，此时再以合同自由为名肯定其效力，就失去法理依据了。

  因此，当事人既约定担保人的担保责任又约定违约责任的属于突破了担保的从属性原则，可以违法或违背公序良俗为由认定此约定中超过主债务部分的无效。

人民法院能否依职权认定该约定无效

    尽管当事人之间既约定担保责任又约定违约责任，属于因违反法律强制性规定或者违背公序良俗而部分无效，但合同部分无效后所产生的担保人因此减少给付的法律后果，仅涉及担保人的个人利益，法院无权也不应替担保人主张，更不能在担保人未提出主张的情况下依职权将担保人的责任降低到与主债务相同的程度。因此，法院无权依职权认定超过担保责任部分的约定无效，只能在担保人提出主张的情况下才能进行审查。

律师建议

    实务中，若债权人依据合同约定，既向担保人主张担保责任又主张担保人的违约责任的，担保人可以该约定无效为由进行抗辩。从而仅需承担在主债务范围内的担保责任。

    其实，此种情形仅是担保责任范围大于主债务众多表现形式的一种。实践中，担保责任的数额高于主债务、担保责任约定的利息高于主债务利息、担保责任的履行期先于主债务履行期届满都是担保范围超过主债务范围的体现。现《九民纪要》的出台，统一了裁判规则，以后遇到此种情形的当事人均可以该部分约定无效进行抗辩。

作者简介

    高静，湖北天明律师事务所张文来团队律师。受过系统法律教育和专业培训，除律师工作经验外，还在基层法院有多年工作经历。擅长民间借贷、合同纠纷的代理。并在风控管理、公司法律事务方面富有经验，具有扎实的法学基础和良好的法律专业素养。