疫情之下：租金交？还是不交
年初，新冠肺炎疫情席卷全国；在国家迅速采取强有力防控措施下，疫情已得到有效遏制。在全面复工复产的今天，疫情期间及今后一段时间商业租赁合同如何处理？租金该交还是不交？不论出租人还是承租人都焦虑。
讨论这类问题的文章己然很多；其中建议协商减免商业物业租金是文章主流观点。但是，协商处理中租金减与不减的依据是什么？协商不成又会如何？多数文章并没有予以展开讨论。
首先需要明确，任何合同问题首先要看双方的合同约定，有约定的按约定处理。但遗憾的是，大部分租赁合同中对 “自然灾害，政府行政措施影响合同履行时如何处理”这一问题鲜有约定。而不可抗力条款因为通常被认为是一条“沉睡的条款”，租赁双方对于不可抗力的条款也多是照搬法条，约定缺乏可操作性。
因此，本文将重点讨论疫情及疫情防控措施之下商业地产租赁合同中租金减免请求权的依据，并为受疫情影响商业地产租赁的出租方及承租方提供谈判、解决思路。
一、“不可抗力”能否成为减免租金的请求权依据？
（一）什么是不可抗力
我国现行法律中，关于不可抗力的规定在《民法总则》和《合同法》之中。所谓“不可抗力”是指不能预见、不能避免并不能克服的客观情况。
一般认为的不可抗力包括3类：（1）因自然灾害引起的不可抗力，包括地震、洪水、台风等；（2）因社会动荡导致的不可抗力，包括战争、罢工等；及（3）因国家或主管部门行为造成的不可抗力，包括强制征用、司法扣押、检疫标准变更等。
（二）新冠疫情之下，究竟什么属于不可抗力？
这次新冠疫情本身以及对疫情的防控措施能否视为不可抗力？2月10日，全国人大常委会法工委在答记者问时表示：
“当前我国发生了新冠肺炎疫情这一突发公共卫生事件。为了保护公众健康，政府也采取了相应疫情防控措施。对于因此不能履行合同的当事人来说，属于不能预见、不能避免并不能克服的不可抗力。
根据合同法的相关规定，因不可抗力不能履行合同的，根据不可抗力的影响，部分或者全部免除责任，但法律另有规定的除外。”
法工委表态后，各省、市高级人民法院纷纷出台相应通知或解答，为个人、公司及法院处理涉及新冠疫情的商事纠纷提供指引。但仔细研读，法工委表述及各高级法院的文件间也有微妙的区别。
比如，在法工委的表述中，疫情作为公共卫生事件，与政府相应防控措施并列，两者同时作为“不可抗力”。浙江省高院《关于审理涉新冠肺炎疫情相关商事纠纷的若干问题解答》（浙高法民二〔2020〕1号）采取与法工委类似的表述，疫情与政府防控措施均构成不可抗力。在湖北省高院《关于审理涉及新型冠状病毒肺炎疫情商事案件若干问题的解答》中，则强调“政府和社会各界采取相应疫情防控措施”使得疫情成为不可抗力。
（三）不可抗力能否成为合同免责或者变更合同的事由，要看对合同义务的影响。
尽管新冠疫情以及对疫情的防控措施可以成为不可抗力，但在具体合同中，并非都能适用成为合同免责的理由。如浙江高院在解答指出：
“新冠肺炎疫情虽属不可抗力，但并非对所有商事合同的履行都构成阻碍。对于在疫情发生前签订的商事合同，当事人一方以受新冠肺炎疫情影响，导致合同不能履行为由，要求解除合同的，需要结合合同签订时间、履行期限届满的时间节点、采取替代措施的可行性及履约成本等因素，综合考量疫情对于商事合同履行的影响程度，区分具体情况，依法做出处理……”
以不可抗力要求租金减免的普遍理由是“既然疫情属于不可抗力，因疫情导致承租商铺/写字楼无法营业、收入减少，所以承租方可以主张无须支付租金”。但我们认为依据现行法律制度，在商业租赁合同框架下，不可抗力不能成为承租方减免租金请求权的依据。理由如下：
1．不可抗力的后果是“部分或者全部免除责任，首先此处的责任是指不可抗力影响到合同当事人履行合同义务的责任，承租人交付租金是主要责任，使用房屋是权利。显然，疫情及防控措施对租金支付行为影响很小。其次，此处的“免除责任”是指免除“违约责任”；除非以不可抗力为由要求解除合同，否则其并不能免除合同本身的义务。
对于租赁合同而言，出租方最重要的义务在于“提供能够正常使用的房屋”，承租方最重要的义务在于“按期足额支付租金”。因此，对于承租方“受疫情影响，收入减少，无力支付租金”的理由，由于“不可抗力只免除违约责任，并不能免除合同本身的义务”，所以承租方主张不可抗力，充其量只能免除其迟延支付租金的违约金，并不能免除其支付租金的义务本身。
2．如上述租金的支付行为，法律上租金支付属于“金钱给付之债”。法理上通说对于金钱给付之债不适用于不可抗力作为免责条件。如浙江高院在解答强调：
“金钱债务的迟延履行除对方当事人同意外，一般不得因不可抗力而免除责任。债务人主张因新冠肺炎疫情免除因迟延付款产生的利息及其他经济损失赔偿责任的，一般不予支持。”
受疫情影响承租方无法营业、收入减少是事实,但交付租金这一合同义务不会因防疫措施而阻障。虽存在因网络支付未开通等情况造成延误交纳租金的可能,但这不能构成“因不可抗力阻碍而无法完成支付行为”。
因此，承租方引用不可抗力条款也不能免去其迟延支付租金的违约责任。
二、“情势变更”能否成为减免租金请求权的依据?
相对于“不可抗力”的理由,也有文章建议适用民法上“情势变更”原则作为理由减免租金。此种建议更符合法理逻辑，但仍存在问题。
所谓“情势变更”原则指：合同成立以后非因双方当事人的原因而构成合同基础的情势发生重大变更,继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，则当事人可以请求变更或者解除合同。
我国最早关于“情势变更”的司法实践是笔者在1992年代理的“武汉市煤气公司诉重庆检测仪表厂合同纠纷”。最高人民法院在此案中对湖北省高院的请示所作答复中承认情势变更原则，并同意湖北省高院参照原《经济合同法》关于不可抗力的规定进行处理。但直到2009年，最高法院在《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》中对于“情势变更”的定义，后果及处理原则做出了规定。
“情势变更”与“不可抗力”的不同在于：“不可抗力”是指合同履行无法克服的困难。而“情势变更”则强调困难虽然可以克服，但继续履行合同的成本过高，一方当事人明显不公平。从这点来看“情势变更”原则更适合减免租金的理由。
因此，不少地方高级法院的通知中规定疫情引起的不可抗力类推适用《合同法解释二》中关于情势变更的规定。之所以强调是“类推”适用,是由于以下两个原因：
1．最高院关于适用情势变更原则只适用于非不可抗力发生的情况。严格说来，“不可抗力”类推适用“情势变更”原则本身就存在问题。
2． “情势变更”原则是个案适用、严格适用。最高院要求下级法院在适用“情势变更”原则变更、解除合同时，需要报请最高院审核。
基于上述两个原因,租赁合同当事人以“情势变更”为由请求租金减免目前仍有法律适用障碍。
三、从租赁合同双方的权利义务来看减免租金请求的合同依据
因为合同双方少有约定面临不可抗力，特别是突发公共卫生事件时合同关系如何处理；所以需要回到租赁合同本身进行分析。
租赁合同中，使用房屋对于承租人来讲是权利，不是义务。没有使用房屋不能成为减免房租的理由。但不能使用房屋可能成为减免房租的理由。疫情之下，不能保障出租房屋能按约使用，出租方可以用不可抗力抗辩不承担违约责任。即房屋不能使用非出租方过錯。但不一定在此情况下仍有权如约收到相应的房租。总的来讲，从风险承担的角度房东作为业主应承担较多的责任。但具体情形也因物业使用情况而不同。“无法正常使用租赁房屋”根据实际情况，有可能出租方无法保障物业能按约使用，属于出租方违约；也可能是承租方因防疫措施无法正常营业，属于自身原因导致。
对于写字楼、商铺在内的商业地产租赁，按照物业状态大致分为两类：（1）共同使用的区域物业租赁（如写字楼内办公室、商场内商铺）；及（2）独立使用的物业（如单独门面的店铺，商场整租）。对于租赁办公室或商场内的商铺，承租人在使用租赁房屋时，往往还要接受物业服务和管理。如出入写字楼时需要出示门禁卡，商铺需遵守商场营业时间、营业秩序的相关规定等；而对于门面或商场整租来说，出租方将租赁房屋完全交由承租方，极少干涉承租方的行为，是否营业、什么时候营业及如何营业完全交由承租方自行决定。
对于提供共同使用的区域物业的租赁，在疫情发生，政府采取严格的防控措施后，出租方基于防控措施要求或纯粹出于避免风险、方便管理的角度，选择封闭写字楼、商场或限制人员出入，拒绝承租人的营业要求。此时，承租方无法营业的直接原因是出租方未能提供能够正常使用的房屋；承租方完全有理由主动要求出租方减免疫情期间的租金。出租方能否以不可抗力排除己方的违约责任，应当是由出租方考虑的问题。
与之相反，对于独立使用物业的租赁，出租方也未采取任何措施阻止承租方营业的，承租方因为政府防控措施未能前往、使用承租房屋，或出于对收入不及支出的预期而选择关门歇业；或者政府防控措施禁止营业。此时，承租方虽也未能开门营业，但显然不能简单归责于出租方未能提供能够正常使用的房屋。因此，在此种情况下，是否能减免租金,只能由承租方自行承担证明是否违约的责任。如疫情并未影响承租人实际占有使用房屋,一般不能免除承租人租金给付义务。出租方有权根据情况按公平原则酌情调整。
基于上述原因，疫情之下减租免租或会成为共识，但承租赁方提出关于合同变更请求权的理由不同，也会有不同的法律后果。笔者仍然希望租赁合同的双方本着更长远的商业目标进行协商，采取更加灵活的商业合作方案。同时积极寻专业律师的帮助。我们会以专业的经验帮助大家。
面对新冠疫情，我们更应当同舟共济、共克时艰。
作者：湖北天明律师事务所 张文来 何山 律师
作者简介：
张文来
湖北天明律师事务所创始合伙人 主任律师
武汉市十佳律师
湖北省法官、检察官遴选委员会委员
江汉大学法学院客座教授
武汉仲裁委仲裁员
何山
湖北天明律师事务所张文来团队何山律师，毕业于中南财经政法大学，取得工学、法学学士学位，主攻民商事诉讼领域，负责办理团队重大、疑难复杂案件，并为多家大、中型企业提供法律服务。
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